שינויי מבנה בחברות בראי דיני המיסים

חברות רבות מבקשות לעתים במהלך חייהן לשינויי מבנה באופן בו הן מאורגנות. לעתים, חברות מבקשות להעביר נכסים שהן מחזיקות לחברות בנות או אחיות או חברות האם שלהן. לעתים, חברות מבקשות להתמזג ולעתים חברות מבקשות לפצל חלק מפעילותן לחברה אחרת. לעתים, שינויי המבנה נדרשים על מנת להפוך חברה אם תושבת מדינה אחת לתושבת מדינה אחרת ("היפוך שרוול"). לעתים, נדרשים יחידים להעביר נכסים לחברות. ולעתים, שינויי המבנה הן חלק מעסקאות "EXIT" בהן ממוזגת חברה פרטית בחברה ציבורית או חברה אחרת או מוחלפות מניות של בעלי מניות בחברה פרטית בחברה ציבורית.

כך או כך, שינויי המבנה כאמור הינם, ככלל, אירועים עתירי מס לבעלי המניות ו/או לחברות המשתתפות בשינויי המבנה. שכן, כל העברה של מניה או נכס הינה ארוע מס החייב במס.

ואולם, בחלק ניכר מהמקרים שינויי המבנה כאמור אינם משקפים שינוי כלכלי אמיתי של הבעלות במניות או בנכסים ואינם משקפים "מימוש" או "התעשרות". בנסיבות אלה ועל רקע רצון המחוקק לאפשר שינויי מבנה כדי לקדם את הפעילות הכלכלית העסקית של החברות בישראל, קבע המחוקק בישראל, כי שינויי מבנה בנסיבות שונות ותחת מגבלות ותנאים שונים לא יתחייבו במס במועד שינוי המבנה.

נעמוד להלן בקליפת האגוז בלבד על אפשרויות שינוי המבנה, הקלות המס והמגבלות והתנאים החלים בעת שינוי מבנה על מנת ליהנות מאותן הקלות המס. המצויין להלן כולל את השינויים שנכנסו לתוקף לאחרונה במסגרת תיקון 242 לפקודת מס הכנסה (פורסם באוגוסט 2017) אשר קבע שינויים ניכרים בהוראות העוסקות בשינויי מבנה, ובכלל זה הקל והגמיש את התנאים והמגבלות לביצוע שינויי מבנה כמו גם הרחיב את האפשרות לצרף משקיעים ולממש מניות לאחר שינוי המבנה.

סוגי שינויי המבנה

ההוראות העוסקות בשינויי מבנה מוסדרות בסעיפים 103 – 105 לפקודת מס הכנסה. ישנם שלושה סוגי שינויי מבנה עיקריים וכל סוג כולל מספר שינויי מבנה ספציפיים, כדלקמן:

סעיף 103 – מיזוג

מיזוג הינו העברת כל הנכסים וההתחייבויות של חברה או מספר חברות (החברה המתמזגת או המעבירה) לחברה אחרת (החברה הקולטת) תוך חיסול החברה המעבירה.

במסגרת מיזוג כאמור יכול שיהיה מיזוג בין חברות לא קשורות ויכול שיהיה מיזוג בין חברות קשורות כגון מיזוג של חברה בת עם חברה אם או מיזוג חברות אחיות.

103כ –"מיזוג על דרך החלפת מניות" - לפי סעיף 103כ לפקודת מס הכנסה ניתן לבצע "מיזוג" בדרך של העברת מניות לחברה אחרת. במיזוג כזה צריכה להיות העברה של 80% לפחות מהזכויות בחברה אחת לחברה אחרת תמורת מניות בחברה האחרת. במיזוג כזה החברה "המתמזגת" הופכת להיות חברה בת של החברה הקולטת.

יצויין, כי חלק ניכר מעסקאות ה- EXIT כיום מבוצע בדרך של מיזוג על דרך החלפת מניות כאמור. חלק מהעסקאות מבוצעות בדרך של "מיזוג משולש הופכי". בעסקאות כאמור החברה הרוכשת מקימה חברה בת, החברה הנרכשת מתמזגת לתוך החברה הבת, ובעלי המניות בחברה הנרכשת מקבלים מניות בחברה הרוכשת חלף מניותיהן בחברה הנמכרת.

סעיף 104 – העברת נכס לחברה תמורת מניות

סעיף 104 עוסק בהעברת נכסים לחברה תמורת מניות באותה חברה. רוב ההוראות עוסקות בהעברת נכסים לחברה שאינם משקפים שינוי בבעלות הכלכלית, שכן ההוראות דורשות כי מיד לאחר ההעברה המעביר או המעבירים מחזיקים בזכויות בחברה באותן זכויות שהיו להם בנכס. תת שינויי המבנה במסגרת סעיף 104 הינן כדלקמן.

(1) 104א - העברת נכס על ידי אדם לחברה, כאשר המעביר מחזיק מיד לאחר ההעברה לפחות 90% מהחברה. החברה אליה הועבר הנכס יכולה להיות חברה קיימת או חדשה.

(2) 104ב - העברת נכס על ידי שותפים בשותפות או בעלים משותפים לחברה, כאשר השותפים מחזיקים בחברה בזכויות זהות לזכויות שהיו להם בנכס.

העברת מניות ו"היפוך שרוול" - יצויין כי במסגרת סעיף 104ב כאמור ניתן להעביר מניות בחברה על ידי בעלי המניות בחברה לחברה אחרת. הוראה זו גם מאפשרת "היפוך שרוול", כאשר בעלי המניות מבקשים להעביר מניותיהן בחברה תושבת מדינה אחת למדינה תושבת מדינה אחרת.

העברת נכס בין חברות אחיות - יצויין גם כי סעיף 104ב מאפשר גם העברת נכס בין חברות אחיות.

(3) 104ג - העברת מניות של חברה נכדה מחברה בת לחברה אם ("הנפה") – העברת מניות שמחזיקה חברה בת בחברה נכדה לחברת האם שלה, כך שבסופו של התהליך החברה האם מחזיקה ישירות בחברה הנכדה.

(4) 104ח - החלפת מניות. סעיף 104ח עוסק במימוש על דרך של החלפת מניות והיה נפוץ בעסקאות EXIT של חברות פרטית בהן בעלי המניות בחברה הפרטית קיבלו חלף מניותיהן בחברה הפרטית מניות בחברה ציבורית רוכשת. הואיל ובעלי המניות לא קיבלו מזומן אלא מניות ולא היה ביכולתם לשלם את המס ובמקרים מסויימים גם בכלל לא ניתן למכור את המניות בשל תקופת חסימה, קבע המחוקק דחיית מס למניות שיקבלו בעלי המניות (קבלת מזומן בכל מקרה תתחייב במס במועד ההחלפה) לתקופה מוגבלת.

על פי סעיף 104ח תשלום וחישוב המס נדחה עד מועד המכירה בפועל או תום תקופת הדחייה, לפי המוקדם. לגבי מניות שאינן חסומות, תום תקופת הדחייה הוא 24 חודשים לגבי מחצית מהמניות ו-48 חודשים לגבי המחצית הנוספת. לגבי מניות חסומות תינתן הארכה נוספת של לכל היותר 6 חודשים מתום תקופת החסימה.

סעיף 105- פיצול

סעיף 105 עוסק בפיצול והוא עוסק בשני סוגי פיצולים עיקריים:

(1) פיצול אופקי – העברת נכסים והתחייבויות מחברה אחת לחברה אחות חדשה שכל בעלי הזכויות בה זהים לבעלי הזכויות בחברה המעבירה.

(2) פיצול אנכי – העברת נכסים והתחייבויות של חברה לחברה בת חדשה שהיא בבעלות מלאה של החברה המעבירה.

הטבות המס במסגרת שינויי מבנה

ככלל, במסגרת שינויי המבנה כאמור, בתנאים שנקבעו באותן הוראות, שינוי המבנה לא יתחייב במס לא על ידי בעלי המניות ולא על ידי החברה או החברות המשתתפות בשינויי המבנה, והחיוב במס אם בכלל יידחה עד מועד מכירת המניות או הנכסים.

כאשר במסגרת שינויי המבנה כאמור מועברים מקרקעין או זכויות באיגוד מקרקעין, העברת המקרקעין או הזכויות באיגוד מקרקעין לא תתחייב במס שבח. כמו כן, ככלל, במקום מס הרכישה הרגיל ישולם מס רכישה בשיעור 0.5% בלבד.

הטבות המס הכלליות כאמור לעיל לא יחולו על שינוי מבנה בדרך של החלפת מניות לפי סעיף 104ח שהנו בעקרון "מימוש", אלא תחול דחיית המס המוגבלת כאמור לעיל.

התנאים והמגבלות בעת ביצוע שינויי מבנה

הטבות המס על שינויי המבנה כאמור מוגבלים בתנאים ומגבלות שנועדו למנוע תכנוני מס וניצול פרצות. ככלל, התנאים והמגבלות תלויים לעתים בסוג שינוי המבנה, ביחסים בין החברות המשתתפות בשינוי המבנה, בתושבות בעלי המניות ובנסיבות שונות אחרות. נעמוד להלן על עיקרי התנאים והמגבלות הכלליים החלים ברוב שינויי המבנה ועל הסייגים לאותם תנאים.

תקופת המגבלות – ככלל, תקופת המגבלות החלות על בעלי המניות ו/או החברות המשתתפות בשינויי המבנה הינה שנתיים ממועד שינוי המבנה.

הקצאת מניות למשתתפים בשינוי המבנה – הקצאת הזכויות למשתתפים בשינוי המבנה תמיד תהיה זהה ליחס השווי של הנכסים שהועברו ושיעור הזכויות בנכסים לפני שינוי המבנה.

הקצאת ומכירת מניות של המשתתפים בשינוי המבנה לאחר שינוי המבנה – ככלל, בעלי המניות טרם שינוי המבנה חייבים להחזיק בהחזקותיהם לאחר שינוי המבנה במשך תקופת המגבלות, ואולם בעקבות תיקון 242 בעלי המניות יוכלו למכור את מניותיהם או החברה הקולטת/ נעברת תוכל להקצות מניות למשקיעים חדשים, כך שבעלי המניות יוכלו להיות מדוללים עד לשיעור החזקה של 25% בחברה הקולט / נעברת.

הגבלה זו לא תחול על בעלי זכויות המחזיקים בזכויות הנסחרות בבורסה, אלא אם כן במועד שינוי המבנה היו בעלי שליטה.

הגבלה זו לא תחול על "מכירה שלא מרצון" בידי בעלי המניות.

הגבלה זו לא תחול כלל על שיעור ההחזקה לא תחול במיזוג בין חברת אם ובת בשליטה מלאה.

ככלל, ההגבלה על מכירת מניות לא תחול על בעלי מניות תושבי חוץ ואולם אלו ייחשבו כחלק מסך המניות לעניין אי הדילול מתחת ל- 25%.

במיזוג בתנאים מסוימים יכולים חלק מבעלי המניות לקבל תמורה במזומן או תמורה במניות ובמזומן, כאשר התמורה במזומן אינה עולה על 40% מסך התמורה. התמורה במזומן תהיה חייבת במס במודע העסקה.

בעלי מניות שהעבירו נכס לחברה עתירת מחקר ופיתוח לא יהיו כפופים כלל למגבלת דילול, בתנאי שלא ימכרו את החזקותיהם במשך שנתיים ממועד העברת הנכס.

יחסי גודל – במיזוג נדרש, כי סך הזכויות של בעלי הזכויות בכל אחת מהחברות המשתתפות במיזוג יהיה 10% במועד המיזוג, וכן נדרש, כי שווי השוק של כל אחת המחברות המשתתפות במיזוג לא יעלה על פי תשעה משווי השוק של חברה אחרת המשתתפת במיזוג. דרישת יחסי גודל כאמור לא נדרשת במקרים מסוימים כגון מיזוג חברת אם ובת.

אי מכירת נכסים – החברות הנעברות לא ימכרו את הנכסים שהועברו אליהם, ובמיזוג – רוב הנכסים, בתקופת המגבלות.

תושבות זרה – ההוראות בעניין שינוי מבנה חלות גם על חברות זרות ואולם בחלק מהמקרים נדרש אישור מראש (פרה –רולינג) כאשר מדובר בהעברה לחברה זרה.

מגבלת קיזוז הפסדים – במסגרת שינויי המבנה חלות לעתים מגבלות על אפשרות קיזוז הפסדים של החברות המשתתפות בשינוי המבנה.

העברת קרקע – בהעברת קרקע לחברה לפי סעיף 104 יינתן פטור אם הושלמה בניית בניין על אותה קרקע בתוך 5 שנים ממועד ההעברה.

אישור מראש – חלק משינויי המבנה טעונים אישור מראש (פרה רולינג) של רשות המסים ותשלום אגרה. רשות המסים פרסמה לגבי חלק משינויי המבנה "מסלול ירוק" שהנו הליך מקוצר ומזורז לקבלת החלטת מיסוי. יצויין כי שינויי המבנה כאמור מצריכים לרוב גם הסדר סוגיית מיסוי אופציות לעובדים.

שלילת הטבות – אם מתברר כי בעלי המניות או החברות המשתתפות בשינוי המבנה לא עמדו בתנאים הנדרשים, יבוטלו הטבות המס למפרע והצדדים יחוייבו במיסים החלים ממועד שינוי המבנה לרבות ריבית והפרשי הצמדה.

* האמור במאמר זה הינו מידע כללי ותמציתי למועד כתיבת המאמר ואין לראות בו כל ביטוי לעמדות מס הכנסה או בית המשפט בכל עניין. אין במאמר זה מתן המלצה או חוות דעת ואין לראות בו כל תחליף לייעוץ ספציפי המבוסס על נסיבות כל עניין, הוראות החוק המפורטות, הפסיקה הרלוונטית ועמדות מס הכנסה המעודכנות.

פורסם גם בעיתון ישראל היום https://www.israelhayom.co.il/article/674121